Por Estela López García / Fuente: RevistaQP
En un
contexto de escasez, la discusión que modifica el antiguo código de aguas
mantiene nervioso al gobierno. El temor de llegar al Tribunal Constitucional ha
vuelto a rondar. Hoy el recurso es disputado por un sinfín de actores; todos
quieren su porción, pese a que existe sólo un consenso y es que el agua debe
ser un derecho humano
Según
pronósticos de las Naciones Unidas, hacia el 2050, al menos una de cada
cuatro personas probablemente viva en un país afectado por escasez crónica y
retirada de agua dulce. Este diagnóstico fue el puntapié inicial para que en
2011, en la administración de Sebastián Piñera, Chile firmara ante la ONU un
protocolo en el que se comprometía a consagrar el agua como un derecho humano.
Este
compromiso fue recogido por el actual gobierno en el proyecto de ley que
plantea una reforma estructural al Código de Agua vigente —que data de 1981— y
que hace tres semanas fue aprobado por la Cámara de Diputados, para pasar a
segundo trámite en el Senado.
La iniciativa establece que “el acceso al agua potable y el
saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado
por el Estado”. Este artículo, que está dentro de las primeras dos páginas del
documento visado por la Cámara, es quizás el único que genera un consenso entre
los actores impactados por la reforma; el resto tiene hoy divididos a
parlamentarios, abogados constitucionalistas e incluso al propio Gobierno.
CHILE, UN PAÍS PRIVILEGIADO
A nivel global, Chile es considerado un país privilegiado en
materia de recursos hídricos. Cuenta con 200 millas marítimas, 101 cuencas
hidrográficas, 1.251 ríos, cerca de 13.000 lagos y lagunas y aproximadamente
24.000 glaciares.
En términos de volumen de agua procedente de las
precipitaciones, Chile posee un promedio nacional per cápita de 51.218
m3/persona/año —valor sustancialmente alto respecto a la media mundial registrada
por el Banco Mundial en el año 2010 de 6.600 m3/persona/año—. Sin embargo,
tiene brechas muy significativas a lo largo del territorio nacional: mientras
que en el norte este promedio baja a 500 m3, en el sur es de 7.000 m3.
La
heterogeneidad particular de Chile y la escasez del recurso hídrico a nivel
mundial, panorama del cual Chile no es ajeno, ha motivado a organizaciones y al
propio gobierno a preguntarse si el agua dentro del país está siendo bien
distribuida y/o utilizada; si los llamados acaparadores (personas que tienen
derechos de agua y no la utilizan) afectan el desarrollo de este recurso; si la
legislación actual es suficiente para el escenario que se está enfrentando y si
está garantizada el agua como un derecho humano. A esto se han sumado
interrogantes que apuntan a si es posible caducar derechos que fueron
entregados de forma perpetua y si vale la pena avanzar en una reforma que, de
no implicar retroactividad, sólo afectaría al 10% del recurso que no se ha
otorgado a través de derechos de agua.
Es que
hoy, del total disponible en Chile, un 82% es utilizado por el sector
agropecuario; un 8%, para los servicios de agua potable y saneamiento; un 7%,
por el área industrial y un 3%, por la minería. Realidad que da cuenta de las
fuerzas que están en pugna por la reforma que hoy se tramita en el Congreso.
¿PERPETUIDAD O CONCESIÓN?
Hoy los
derechos de agua en Chile se entregan en perpetuidad y son de absoluto dominio
de su titular. Este principio se elimina con la reforma y se indica que el
derecho es de “uso y goce temporal” y se le da la categoría de concesión por un
máximo de 30 años, plazo que puede ser renovable, siempre y cuando se esté
haciendo un uso efectivo del recurso.
Además,
se establecen causales de caducidad cuando no se ocupen, en el caso de los
consuntivos —que permiten consumir las aguas— es de cuatro años y de ocho años
en el caso de los no consuntivos —que permiten emplear agua sin consumirla— con
la obligación de restituirla al caudal.
Al
respecto, el ministro de Agricultura, Carlos Furche, precisa: “No me parece que
haya ningún argumento económico que justifique que los derechos tienen que ser
a perpetuidad. Sin embargo, no se tocan los derechos ya otorgados; esto es
válido para los derechos que se entregan de aquí en adelante”.
LAS DOS ALMAS DEL GOBIERNO
“Esto no
es una expropiación” y “ni de carácter retroactivo” son frases que afloran de
inmediato desde el gobierno cuando se habla sobre la reforma, y esto se debe a
que se ha intentado instalar que el proyecto no es un cambio a las reglas del
juego, sino que es un ordenamiento. Visión que no sólo no genera un consenso
sino que podría implicar que una vez más un proyecto de ley termine en el
Tribunal Constitucional. Es este temor el que al final del día divide al
gobierno y a la Nueva Mayoría. Mientras algunos apuestan por avanzar en la
reforma tal como está, el ala “tecnócrata” —como los sindican— apuesta a que
este proyecto no pasaría “por ningún motivo” el filtro del Tribunal
Constitucional, escenario al que el Ejecutivo no se debiera exponer tras los
fracasos en las reformas educacional y laboral.
Además,
esta misma corriente del gobierno estima que una reforma de este tipo en nada
contribuye a recuperar las confianzas del sector privado, y muy por el
contrario puede ser vista como una nueva afrenta a una alianza público-privada.
El temor
constitucional radica en que, de acuerdo al derecho de agua que rige hoy,
quienes solicitan usos no tienen plazo para inscribirlos en el Conservador de
Bienes Raíces (CBR). Así, hoy un recurso que a nivel mundial es escaso podría
estar en manos de personas o industrias que tienen derechos sin inscripción.
Esto se vuelve aún más crítico cuando la Dirección General de Aguas (DGA),
organismo que depende del Ministerio de Obras Públicas, afirma que “no existen
datos sistematizados de los derechos no inscritos, toda vez que desarrollar
dichos estudios no implicaba nada práctico”.
Al no
estar inscritos en el CBR, no se les puede cobrar la patente por no uso. Hoy
los que pagan corresponden a cerca de 26 millones de litros por segundo.
A ojos
del ministro de Obras Públicas, Alberto Undurraga, la no inscripción es “un
mecanismo para burlar el cobro de la patente por no uso”, ya que tal como
indica la DGA, no se cuenta con registro ni herramientas para efectuar el
cobro.
“Hay un
peligro latente de afectar el consumo humano, que ya se aprecia en localidades
rurales donde se distribuye agua en camiones aljibes, y hemos estado a un par
de lluvias de tomar medidas de racionar el consumo en Illapel y en Valparaíso”.
Esta es la razón que impulsa al gobierno a seguir adelante con la iniciativa,
sobre todo cuando las críticas del ministro Undurraga dan un paso más: “(hay
actores) que se los guardan para que suban de precio y especulan con ellos”.
La
reforma al Código de Aguas que está pronto a verse en el Senado estipula
algunos aspectos retroactivos. Ejemplo de eso es que respecto a los derechos
antiguos que no estén inscritos en el Conservador de Bienes Raíces, se
establece un plazo de cinco años para regularizarlos. Si los titulares no
cumplen con ello, el derecho se extinge. En el caso que estén debidamente
inscritos, pero que no se estén usando, estos tienen un plazo para los
consuntivos de cuatro años y para los no consuntivos de ocho años para iniciar
uso efectivo, si no sus derechos caducarán.
EL FILTRO CONSTITUCIONAL
Los
ministros Undurraga y Furche son optimistas. Ambos creen en la viabilidad de
esta reforma y esperan que no esté a priori condenada a la lupa del Tribunal
Constitucional. Sobre todo considerando que desde el interior del gobierno lo
que menos quieren es seguir cayendo en esta instancia.
La visión
choca de frente con los expertos. El abogado y ex DGA del primer gobierno de
Michelle Bachelet, Rodrigo Weisner, está convencido de que este proyecto
terminará en el TC. “Acá no se logra entender que cuando una persona tiene 10
milímetros por segundo y dicen que tiene que dejar pasar uno, ese uno lo
perdiste sin que te lo paguen, es una confiscación, lo que en la Constitución
política chilena no es posible”, señala. A este panorama se agrega otra
incostitucionalidad, indica, que dice relación con la caducidad por no uso a
los derechos ya constituidos.
La misma
visión tiene Matías Desmadryl, abogado y ex DGA durante el gobierno de
Sebastián Piñera. “El proyecto de ley contiene normas que son contrarias a la
Constitución, de manera que si estos vicios de constitucionalidad no son
subsanados en el Senado, deberán ser resueltos por el TC”.
La
agricultura, que ocupa el 82% del agua disponible en el país, es uno de los
sectores más activos en la discusión de esta reforma. Patricio Crespo,
presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), sentencia que en Chile
no existe la retroactividad en materia legal y acusa, que la ley que dictan hoy
la quieren hacer para atrás. “Los derechos que tienen en mi caso 80 años, pasan
a funcionar en función de la nueva ley. Eso es inconstitucional”.
Uno de
los temas que podría sufrir modificaciones en el Senado y así sumar un punto
para evitar llegar al TC es lo respectivo a las aguas del minero, aquellas
halladas en las labores mineras. Durante el 2015, la gran minería consumió
1,308 metros cúbicos por segundo provenientes de agua mina, lo que corresponde
a un 9% del total de las extracciones de agua.
Dado
esto, Joaquín Villarino, presidente ejecutivo del Consejo Minero, indica que
tal como está redactada la norma, se puede interpretar que mientras la DGA
resuelve la autorización, la empresa minera no podrá usar el agua, lo que
atenta contra la seguridad de las faenas mineras. “De no resolverse
adecuadamente este punto, pueden derivarse graves daños y problemas en el desarrollo
de la actividad”.
CEDER ANTE EL MIEDO DEL TC
Más allá
de la confianza que aseguran tener al interior del gobierno, el debate está
abierto y de hecho no se descarta que el mismo Ejecutivo impulse ciertas
modificaciones para liberar el debate constitucional. “Creemos que tenemos un
muy buen proyecto, pero eso no significa que no sea perfectible. Las aguas del
minero y de los tiempos nos hacen sentido. Eso naturalmente se va a revisar”,
apunta el ministro Undurraga.
Y al
interior de la SNA ya alertan sobre las consecuencias. “El ministro (Undurraga)
sabe que no quieren llegar al TC. Si aprueban la ley en estos términos, va al
tribunal y van a perder y lo saben, el ministro de Hacienda lo tiene presente”,
dice Crespo.
Al
interior del gobierno existe preocupación. Es que si se llega al Tribunal
Constitucional y en esta instancia se deja fuera la retroactividad, la norma
que se prevé sea para todos los derechos de agua existentes, terminaría
impactando sólo al 10% del recurso que no ha sido entregado vía derechos, ya
que hoy el 90% restante tiene dueño, por lo que no podría ser impactado por la
nueva normativa.
“Hoy
tenemos menos oferta y más demanda y el no hacer nada terminaría siendo la
receta para una crisis. Estamos hablando de un tema muy sensible, en el cual
hay que buscar acuerdos amplios. La experiencia muestra que casi todos los
proyectos terminan en el TC, yo esperaría que este no”, precisa Furche.
Hoy, el
gobierno está en una encrucijada. Si bien hay consenso de que el código actual
está desfasado respecto de las condiciones climáticas que aquejan a Chile y al
mundo, no hay certeza de que una vez en el TC se mantengan los principios
motores de la reforma, que se traducen en que el agua finalmente quede
consagrada como uso prioritario para consumo humano, donde todo aquel que
acapare el recurso sin utilizarlo esté expuesto a perder el agua que en algún momento
le fue otorgada sin condición y a perpetuidad.
